الأمن الأسري بين سلطان الإرادة والتدخل النظامي للمشرع الاسري في المدونة
تقديم:
لقد شكلت الأسرة نواة أساس لإستقرار المجتمع والحفاظ على أمنه، إذ وبهذه الوظيفة اعتبرت مؤسسة دستورية تكرست لها حماية تشريعية وقضائية واءمت خصوصية نزاعات هذه الأخيرة، اهتمام ظهرت ملامحه جلية بخروج مدونة الأسرة كنهج إصلاحي جعل من المساواة أسس وغاية الإصلاح المنشود[1].
مؤسسة وبقراءة فصول مدونة
الأسرة إنما زاوجت في تنظيمها القانوني بين ما هو نابع من إرادة ورضائية مؤسسيها
الزوج والزوجة وبين ما هو نظامي شكلي قيدها، كانت الغاية منها حماية حقوق هذه
المؤسسة الفضلى سواء أكانت الزوجية قائمة أو انحلت بسبب استوجب إنهاءها.
ومما لا مراء فيه أن الأمن
الأسري المنشود من الإصلاح الجلي من لدن المشرع الأسري، إنما ظهرت ملامحه فيما قد
نسميه تلك السلطة الإتفاقية الإرادية الرضائية التي ظلت ممنوحة لأطراف هذه المؤسسة
كأصل قبل أن يتدخل فيها المشرع بشكل نظامي مقررا قواعد شكلية هدفها تهييء عقود تدبيرية
ضابطة وضامنة لحقوق هذه الأسرة.
ملامح جلية فرضت مناقشة
مؤسسة الرضائية والشكلية وأسسهما في إرساء أمن أسري وحقوقي لمؤسسة الأسرة، وذلك
بالإجابة عن إشكالية ملامح الأمن الأسري بين سلطان الإرادة والتدخل النظامي الشكلي
للمشرع الأسري؟.
المحور الأول: الأمن الأسري وملامح الرضائية في مدونة الأسرة
إن حرية أطراف مؤسسة الأسرة
في وضع ما يلزمهم من شروط تستند فقط إلى ضمير وإرادة متعاقديها، إنما الغاية منها
ضمان حقوقهم الفضلى بدءا من الخطبة مرورا بالزواج انتهاء بانحلال ميثاقه لسبب
قاهر، وهو الأمر الذي يفرض الحديث عن تجليات مركز هذه الإرادة وسلطانها وآثارها في
تدعيم حقوق وأمن أطراف هذه المؤسسة الأسرية.
الفقرة الأولى: ملامح تدخل
سلطان الإرادة في التأسيس لعقد الزواج والآثار المترتبة عنه "قراءة في الشروط
والتعديلات المدخلة عليها"
إن المشرع الأسري كرس حماية
فضلى لحقوق مؤسسي هذه المؤسسة وبآليات برزت جلية في خضوعها لإرادة واتفاق تعاقدي
للزوج والزوجة، وبشكل يوحي القول بتواجد مسؤولية تعاقدية ورعائية يترتب عن الإخلال
بها بزوغ مسؤولية قانونية وتقصيرية في إصلاح وتعويض الضرر الأسري الواقع.
لكل ذلك سنحاول إبراز تجليات
ما سبق بالحديث عن الرضائية في الزواج "أولا" انتهاء بالحديث عن ملامح
تدخل سلطان الإرادة في تعديل شروط التعاقد الزوجي "ثانيا" .
أولا:
الرضائية المبدأ الأصل في ميثاق الزوجية
من الثابت أن الشريعة
الإسلامية قد منحت للإرادة دورا بارزا في الأحوال الشخصية والعقود مشترطة فقط عدم
مخالفتها للأحكام الشرعية، وبقواعد كلية للأطراف في اشتراط ما شاؤوا[2] من منطلق
أن الأصل هو "صحة العقود وإباحة الشروط".
إرادة وسلطان في تنظيم أحوال
الأسرة ظل بارزا في مقتضيات مدونة الأسرة بخلاف ما كان سائدا في مدونة الأحوال
الشخصية التي جاءت فقط بنصين عام وخاص في الفصول 30و 38 منها عندما منحت للإرادة
وبشكل محتشم ولاعتبارات في وقتها دينية وثقافية وللتفسير الضيق للنصوص الشرعية
دورا محدودا في إدراج بعض الحقوق والواجبات بمقتضى الإتفاق وذهب إلى ذلك محمد
الكشبور[3]، وضع ذاك
الذي تمردت عليه مدونة الأسرة عندما أخضعت تدبير شؤون الأسرة ما قبل الزواج أو
أثناءه إلى ما بعد انحلاله لسلطان عاقديه، ولعل ذلك الجلي بمناسبة توظيفها لعبارة الميثاق
وليس العقد بمناسبة حديثها عن الزواج بالنظر للقدسية التي تميزه عن باقي العقود
المدنية، قدسية وخصوصية تقتضي لزوما أن تنبثق المؤسسة الزواجية من إرادة وتراضي
عاقديها، والتي تبقى ملامح توحي جليا على أن للإرادة مركزا قويا بشروطها في تأسيس
ميثاق الزواج وتحديد آثاره من الحقوق والواجبات بشرط عدم مخالفتها لشرعيته
بتحليلها حراما أو تحريم حلال[4]، وتؤكد ذلك
عبارة المادة 4 من هذه المدونة عند قولها "الزواج ميثاق تراضي وترابط شرعي
بين رجل وامرأة...".
إرادة وسلطان للزوجين ظل
جليا بمناسبة فترة الخطبة، مقررا فيها المشرع عبارة التواعد الغير مقيدة بشكل أو
كتابة قد تقيد ذلك، تاركا التعبير عنها أو إقامتها لحرية الخاطبين سواء تعلق ذلك
بالهدايا أو بالصداق، وهو الأمر الذي توثق بشكل أساس مقتضيات المادة 5 من هذه
المدونة عند قولها على التوالي:
"الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج"
"تتحقق الخطبة بتعبير
طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج، ويدخل في حكمها قراءة
الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا".
وبذلك الوضع فالثابت أن
المشرع الأسري أخضع تدبير شؤون الأسرة لسلطان إرادة متعاقديها سواء عند إنشاء عقد
الزواج وفي صلبه أو بمناسبة إنهائه وبشكل لاحق لهذا الإنهاء، ملامح لهذه الرضائية
إنما تظهر جلية في العبارات التي وظفتها المادة 10 من المدونة عند قولها
"ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر..."، تاركة
الحرية للزوجين في إبرام هذا العقد وبصحة الإياب والقبول سواء كان بالنطق متى كانا
عاجزين عن الكتابة أو بالإشارة المفهومة منهما ومن الشاهدين[5].
إرادة في إبرام ميثاق الزواج
تظهر جلية في إخضاعه لمجموعة من الشروط الآمرة وتوثق ذلك المادة 13 من المدونة
مقررة صحته وقوته في أهلية عاقديه كأصل واستثناء حتى في قصرهم وإن بتقييده بشروط تستوجب
بحثا وخبرة ووليا قانونيا وشرعيا تحت طائلة بطلانه، وبشروط آمرة تتمثل في الصداق
وتوثيقه من العدلين إلى انتفاء الموانع المبطلة لميثاق الزوجية[6]، ولعله
التنصيص الواضح أيضا بقراءة مقتضيات المادة 14 من هذه المدونة عند تنظيمها للكيفية
التي سينعقد بها زواج المغاربة المقيمين بالخارج تيسيرا لهم كأقرانهم المغاربة،
موظفة عبارة الإمكانية للزوجين المقيمين بالخارج إبرام عقودهم وفقا لجملة من
الشروط الآمرة من قبيل الإيجاب والقبول والصداق والولي والأهلية وانتفاء الموانع
وحضور الشاهدين المسلمين مجلسه.
هذا وتبقى من ملامح سلطان
الإرادة إبان فترة الزواج تلك الموافقة الصريحة واللازمة للنائب الشرعي وبإرادته
الحرة لزواج القاصر المقررة في المادة 21 من المدونة، وذلك بتوقيعه مع القاصر على
العقد وحضوره مجلس إبرامه تحت طائلة البطلان[7]،
وهي الإرادة التي جاءت جلية بقراءة منطوق الفقرة 3 من المادة 23 من مدونة الأسرة
عندما أقرت ضرورة صدور الرضى الصريح من الطرف الراشد الذي يريد الزواج من الشخص
المصاب بإعاقة ذهنية تحت طائلة البطلان[8].
ولعل أبرز معالم هذه
الرضائية تلك التي جاءت مكرسة في المادتين 24 و 25 من مدونة الأسرة عند تنظيمها
للولاية في الزواج، مقررة وبشكل مفترض هذا الحق للزوجة تمارسه حسب اختيارها ومصلحتها
الفضلى، إذ لها أن تعقد زواجها بإرادتها وبنفسها أو تفوض ذلك لمن تراه صالحا أو
يدير شؤونها من الأب أو الأقارب[9]، وإن
بتسجيل مآخذ على هذه الولاية في الوقت الحالي والتمرد الذي لم يعد يقيم للولاية
والنيابة الشرعية وزنا تحت غطاء الحرية الفردية وحقوق الأنثى الفضلى، والجلية في
بزوغ ظاهرة إبرام الفتاة عقد زواجها ورغما عن إرادة أهلها أو بغير علمهم، وبشكل
يوحي بوقوع تمرد فعلي على هذه الولاية الشرعية بل والسبب في سوء الإختيار النابع
من فطرة المرأة التي تقتضي وليا شرعيا قائما على شؤونها قبل وأثناء الزواج إلى ما
بعد إنهائه، ولعل الإرتفاع الحالي والواقعي لنسب الطلاق إنما سببه للتمرد الذي حصل
على هذه الولاية الشرعية سواء كانت ولاية على النفس أو على المال.
ولعل الاتفاق الرضائي الواقع
بين الزوجين على تحديد قدر الصداق أو بتعجيله أو تأجيله إنما يبقى من ملامح سلطان
الإرادة الذي جاءت مكرسة إياه وبشكل أساس المادة 27 من مدونة الأسرة عند
قولها" يحدد الصداق وقت إبرام عقد الزواج..."، أو من خلال مقتضيات
المادة 30 منها عند قولها "يجوز الإتفاق على تعجيل الصداق أو تأجيله إلى أجل
مسمى كلا أو بعضا".
تكريس تشريعي لقوة شروط
الزوجين النابعة أساسا من إرادتهم تلك التي ظهرت جلية بقراءة عبارات المادة 40 من
المدونة، مقررة فيها حق الزوجة في أن تشترط في عقد الزواج عدم التزوج والتعدد
عليها مقيدة حرية الزوج بذلك، وهو المقتضى البارز في صياغة النص الآنف الذكر
القائل "يمنع التعدد إذا خيف عدم العدل بين الزوجات، كما يمنع في حالة وجود
شرط من الزوجة بعدم التزوج عليها"، وهو الحق المخول للزوجة المراد التزوج
عليها عند منحها رضى قبول الزواج أو رفضه من طالب التعدد وتوثق ذلك المادة 46 من
المدونة[10]، حق
للزوجة في منع التزوج عليها ذلك الذي ذهب فيه محمد أبو زهرة سابقا عند إجازته ذلك
في النكاح لما تستوجبه الأسرة من الثبات والإستقرار[11].
ولعل العبارة التي وظفتها
مدونة الأسرة في العديد من موادها والحديث هنا عن "رعاية الزوجين"، إنما
دليل على الحرية التي تقررت للزوجين ورضائيتهم في تدبير شؤون الأسرة والأطفال
وتحملهم المسؤولية المشتركة في ذلك، وهو التنصيص الذي جاء جليا في الفقرة 3 و 4 من
المادة 51 عند حديثها عن الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين.
وعليه فإن الإشتراط الإرادي
الضامن لحقوق وواجبات الأزواج في مدونة الأسرة ظلت مكانته قائمة في تدبير شؤون
الأسرة، وهو الإشتراط الذي ظل مثار خلاف فقهي بين مؤيد ومناصر له بالنظر لخطورة
الزواج التي تقتضي إرادة الطرفين في تنظيم آثاره وعن طريق هذه الشروط وذهب إلى ذلك
الأستاذ أحمد الخمليشي[12].
ثانيا: الشروط الإرادية وتدخل
سلطان الإرادة في تعديلها
إذا كان المبدأ والقاعدة
المتأصلة أن العقد شريعة المتعاقدين، وعلى أن قوة العقد التنفيذية واللازمة إنما
مرتبطة بسلطان واختيار إرادة عاقديه الغير مقيدة بأي تدخل شكلي وكتابي يوجهها، فإن
مدونة الأسرة إنما سارت وأخذت مما سلف مقررة حرية الزوجين في إبرام عقد الزواج
وترتيب آثاره، مقررة القسم الرابع من الكتاب الأول المتعلق بالزواج وبعنوان عريض
جاء فيه "الشروط الإرادية لعقد الزواج وآثاره"، وبشكل مفترض لا يقبل
العكس أن أعطى المشرع للإرادة مقاما تستند إليه مؤسسة الأسرة في تدبير شؤونها
وضمان حقوقها الفضلى[13]، مقررا بذلك
شروطا نابعة من اختيار الزوجين بشرط عدم مخالفتها لمقاصد الشرع الإسلامي والنظام
العام وإلا كان مصيرها البطلان[14]، حتى ذهب
البعض إلى ضرورة إدخال مبدأ سلطان الإرادة في تنظيم الأحوال الشخصية[15] مع الحق
في تعديلها وذهبت في ذلك مقتضيات المادة 47 من المدونة عند قولها "الشروط
كلها ملزمة..."، والحديث هنا ليس عن الشروط الآمرة المقررة في المادة 13
وإنما حديث عن شروط أخرى من قبيل إدارة الأسرة سواء تعلق بالتزامات أو حقوق قد
تشمل الزوجين أو الأطفال سواء أكان ذلك بالرعاية أو بالرقابة أو بالمسؤولية أو
بالإنفاق "تدبير شؤون البيت الشخصية والمالية"، كشروط لازمة للزوجين مع
استثناء تعديلها إذا طرأت ظروف قاهرة أضحى معها استحالة الوفاء بها أمرا واقعا
وتؤكد ذلك مقتضيات المادة 48 من المدونة[16].
الفقرة الثانية: قراءة في
ملامح الرضائية لمرحلة انحلال ميثاق الزوجية
هذا وتبقى من أبرز معالم
الرضائية في تدبير شؤون الأسرة ذاك المتعلق بالتنظيم المالي الزوجي لهذه المؤسسة،
وهو الأمر الذي جاءت موثقة إياه مقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة عند توظيفها
عبارة الإتفاق الزوجي على استثمار وتوزيع الأموال التي ستكتسب بعد إبرام عقد الزواج
مقررة للزوجة نصيبا من الممتلكات بعد الطلاق أو الوفاة مستندة في ذلك على مبدأين
العدالة في الإسلام وتضحياتها في بيت الزوجية[17]
من منطلق أن العمل المنزل يقوم بالمال، وإن بشكل حافظت فيه على مبدأ الأستقلال
المالي للزوجين، وهو الأمر الذي يوحي جليا إخضاع وبشكل مفترض تدبير هذه الأموال
لحرية وإرادة الزوج والزوجة وفي عقد موثق من العدلين ومستقل عن عقد الزواج، لكن مع
إعمال قواعد الإثبات المقررة في قانون المسطرة المدنية وقانون الإلتزامات والعقود من قرائن وشهود إلى غيرها من الوسائل الإثباتية
الأخرى في الحق في هذه الأموال عند عدم وجود عقد اتفاقي ينظم لها، مقررا المشرع
فيها حرية الإثبات بمناسبة النزاعات المالية التي قد تعرض على أنظار القضاء وسلطة
هذا الأخير التقديرية في حماية الحقوق المالية للزوجين معا إعمالا لما سمي عرفيا بحق
الزوجة في الكد والسعاية كمبدأ عرفي كان سائدا في بعض المناطق المغربية
"قبائل غمارة وجبالة وسوس" وذهب إلى ذلك الفقهاء أمثال ابن عرضون وبحق
الزوجة في الثمار والزرع الذي ساهمت في إنتاجه[18]
وحقها في ممتلكات زوجها بعد طلاقها أو وفاته بحسب الجهد الذي بدلته[19]، وهو الحق
الذي أضحى منظما بقوة القانون عند إعطاء الحق للزوجين في إنشاء عقد يتفقان فيه على
تدبير أموالهم ضمانا لحقهم فيها بمناسبة أي نزاع قد يثار بعد انحلال عقد الزوجية[20]، وإن ظلت
أموالا مثار خلاف فقهي وقضائي[21].
وإذا كانت مدونة الأسرة قد
منحت لرضائية وسلطان الزوجين قوة في تحديد شروط التعاقد أثناء الزواج، فإنه رتب
بالمقابل جزاء عند عدم الوفاء بها خاصة وأن عقد الزواج إنما من العقود الملزمة
لجانبين المرتبة حقوقا والتزامات واشتراط ما شاء من الشروط بشرط عدم مخالفتها
لأحكام الشرع[22] وإلا
اعتبرت باطلة والعقد صحيحا، جزاء إنما منح
للمتضرر حق المطالبة بتنفيذها أو اللجوء إلى القضاء لإنهاء رابطة الزوجية
بسبب الإخلال الواقع، ولعل التنصيص الجلي في المادة 99 من المدونة لخير دليل على
ذلك عند قولها "يعتبر كل إخلال بشرط في عقد الزواج ضررا مبررا لطلب
التطليق"، أو من خلال ما توثق ذلك المادة 102 من هذه المدونة عند قولها
"للزوجة طلب التطليق بسبب إخلال الزوج بالنفقة الواجبة عليه...".
ولعل الطلاق الإتفاقي المخول
للزوجين بمقتضى نص المادة 114 من مدونة الأسرة عند قولها "يمكن للزوجين أن
يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط..."، لخير دليل على
الإرادة الحرة وسلطان الزوجين وحقهم في إنهاء العلاقة الزوجية وفق الشروط المتفق
عليها بشرط عدم مساسها بالحق الشخصي للأبناء[23]،
كاشتراط الزوج عدم الإنفاق على أبنائه والأم معسرة أو في عدم أدائه نفقة السكنى
إلى غيرها من الواجبات المالية القانونية المفروضة عليه باعتباره وليا شرعيا
ورئيسا للأسرة، والحال أن نيابة الأم في التنازل عن هذه الحقوق مآلها البطلان من
منطلق أنها من الحقوق الفضلى والإمتيازية المخولة للأبناء.
هذا ويعتبر الإتفاق على
الطلاق بالخلع من أبرز ملامح الرضائية المكرسة في المدونة عند قولها في المادة 115
"للزوجين أن يتراضيا على الطلاق بالخلع..."، وتؤكد ذلك المادة 116 عندما
خولت هذا الحق للراشدة لكن بموافقة النائب الشرعي إذا كانت غير راشدة[24].
هذا ويبقى الإقرار الرضائي
من الأب ببنوة الإبن المقر به من تجليات سلطان الإرادة في المدونة حماية لحقوق
الطفل الفضلى، وتوثق ذلك حرفيا مقتضيات المادة 160 من مدونة الأسرة القائلة
"يثبت النسب بإقرار الأب ببنوة المقر به ولو في مرض الموت..."، كإقرار بقي
مقيدا بشروط آمرة تتمثل أساسا في أن يكون الأب المقر عاقلا وأن لا يكون الولد
معلوم النسب إلى غيرها من الشروط الأخرى.
ولعل أبرز ملامح سلطان
الإرادة في المدونة وبعد انحلال ميثاق الزوجية، ذاك الذي يتعلق بالإتفاق الرضائي
بين المطلقين على وقت زيارة الإبن المحضون سواء كان في حضانة الأب أو الأم، وهو
الأمر الذي توثقه عبارات المادة 181 والقائلة "يمكن للأبوين تنظيم هذه
الزيارة باتفاق بينهما..."، كحق ظل محتكما لإرادة الزوجين حماية لمصلحة الطفل
المحضون ودون أي تدخل قضائي قد يؤثر سلبا على هذه الإرادة والذي قد يكون في غير
صالح هذا الأخير، بل الأكثر من ذلك إعطاء الحق لهذا الطفل في اختيار حاضنه من
أبويه المطلقين ببلوغه سن 15 سنة بما في ذلك أحد الأقارب لكن بشرط موافقة نائبه
الشرعي وعدم تعارضها مع مصالحه، وتوثق ذلك مقتضيات الفقرة 2 من المادة 166 من
مدونة الأسرة[25].
المحور الثاني: الأمن الأسري
وملامح التدخل النظامي الشكلي للمشرع في مدونة الأسرة
إذا كان المبدأ في تدبير
شؤون الأسرة احتكامها لضمير وإرادة أطراف هذه المؤسسة سواء تواجدت الحياة الزوجية
أو انحلت لسبب من الأسباب، فإن الواضح فيها تدخل المشرع بنصوص آمرة قيدت سلطان
الزوجين بدءا من إبرام عقد الزواج وصولا إلى إنهائه بطلاق أو تطليق أو وفاة أو
فسخ، غايته في ذلك حماية الحقوق الفضلى للزوجين والأطفال ثمرة هذه المؤسسة.
الفقرة الأولى: ملامح
الشكلية أثناء تواجد العلاقة الزوجية
لقد فرض المشرع الأسري توثيق
قضايا الأسرة مقررا تحولا مما قد نسميه رضى الشكلية إلى شكلية هذا الرضى الأسري،
تاركا أمر تنظيمها للشارع وذهب في ذلك محمد أبو زهرة عند قوله "إن الأسرة لما
يجب لها من الصيانة ولما تستلزمه من القرار الثابت كان الواجب أن يتولى الشارع
آثار العقد فيها ويرتب الأحكام التي تنشأ عنها..."[26]، وإن ظلت الكتابة من منظور مشرع مدونة الأسرة مجرد
وسيلة للإثبات لا شرط صحة وانعقاد لا يترتب على تخلفها البطلان بل غايتها الأساس إرساء
أمن واستقرار أسري ضامن لحقوق أطراف هذه المؤسسة الفضلى زوجا كان أو زوجة أو أبناء.
1.
التوثيق كشكلية في إثبات العلاقة الزواجية
إذا كانت الغاية من التوثيق
هي الضبط والإحكام، فإن توثيق عقد الزواج من طرف العدلين وإظفائهم الرسمية على
إرادة الزوجين المتعاقدين بعد الخطاب الواقع من قاضي التوثيق على ذاك العقد، إنما
قرره المشرع بغاية ضمان الحقوق الفضلى لعاقديه وللأطفال بشكل أساس، توثيق ذاك
الجلي بقراءة مقتضيات الفقرة 4 من المادة 13 من مدونة الأسرة عند قولها" سماع
العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه".
ولعل وثيقة الزواج المحررة
من طرف العدلين هي الوسيلة الوحيدة لإثبات الزواج والحقوق المتعلقة به، وإن بإجازة
سماع دعوى الزوجية من طرف المحكمة استثناء ولظرف قاهر حال دون توثيق العقد الزواجي
في وقته وبجميع الوسائل[27] وإن كانت
دعوى مؤقتة ومقيدة بأجل وصعوبة إقامتها من طرف الزوجين واقعا، بل والصعوبة في
تحديد السبب القاهر الذي وظفه المشرع هل هو سبب واقعي يتمثل في البعد أو يتعلق
بسبب مادي وإن ظلت ظروف تخضع في تكييفها لسلطة القاضي التقديرية والتضارب البين
الواقع بين المحاكم بهذا الخصوص.
وإذا كان الأصل أن يبرم
الشخص بنفسه عقد الزواج فإن المشرع أجاز التوكيل فيه وذلك بوكالة خاصة ومحررة بعد
إذن قاضي الأسرة المكلف بالزواج بها، وكالة إنما فرض المشرع تحريرها في ورقة رسمية
أو عرفية مصادق على توقيع الموكل فيها.
هذا وتجدر الإشارة إلى أن
المحضر الذي يضم التقرير الطبي المنجز حول الزوج المصاب بإعاقة ذهنية إجراء شكليا
توثيقيا لضمان حقوق هذا الأخير والزوج المتعاقد معه والمتعهد في محضر رسمي بقبول
هذا الزواج، وهو المقتضى الذي جاءت موثقة إياه مقتضيات المادة 23 من مدونة الأسرة.
2.
توثيق أموال الزوجية
مما لا مراء فيه أن المشرع
قد قرر حمايته للحقوق المالية للزوجين خاصة بعد انحلال ميثاق الزوجية لسبب من
الأسباب، ولعل المادة 49 من المدونة برغم ما طرحته من إشكالات عملية وتأويل متباين
لمضامينها عند إثارة نزاعاتها أمام القضاء الذي قد يعترف للزوجة بحقها في هاته
الأموال وإن بحرمانها من هذا الحق لضعف وسائل إثباتها، تنصيص قانوني وتنظيم مالي
فرض إفراغ هذه الأموال في عقد موثق من العدلين يستقل عن عقد الزواج وهو المقتضى
التشريعي الذي جاء صريحا في الفقرة 2 من المادة 49 عند قولها "يضمن هذا
الإتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج".
توثيق ورسمية للعقد المالي
ما تثار حجيته بمناسبة نزاعات الزوجين بعد الطلاق على الأحقية فيها وغياب أي اتفاق
يدبرها، وإن بسلطة واسعة منحت للقاضي في الحكم للزوجة بنصيبها من هذه الأموال بل
حتى للزوج الذي قد يطالب بأحقيته في تلك الأموال وإن باستحالة تحقق ذلك واقعا عند
عدم وجود اتفاق ينظم لها، وإن كان نص المادة 49 إنما يخاطب الزوجين معا وتوثق ذلك
الفقرة الأخيرة من المادة السالفة عند قولها "...مع مراعاة عمل كل واحد من
الزوجين"[28].
3.
قراءة في الإجراءات الإدارية والشكلية لعقد الزواج كملامح للشكلية في
المدونة
إن ميثاق الزوجية لم يعد مقتصرا على
إرادة أطرافه، بل أضحى مقيدا بضوابط آمرة توثيقية وشكلية فرضت نظاميا من طرف
المشرع بغاية حماية الحقوق الفضلى للزوجين وللأطفال ثمرة هذا العقد، ولعل القسم 6
من الكتاب الأول من المدونة وفي الفصول من 65 إلى 69 منها لخير دليل على ذلك عند
وضعه عنوانا عريضا بالإجراءات الإدارية والشكلية لإبرام عقد الزواج.
إجراءات توثيقية للعقد ومن طرف العدل
إنما تبتدأ من إحداث ملف الزواج بكتابة ضبط قضاء الأسرة محل إبرامه مضموما بمجموعة
من الوثائق الإدارية اللازمة له تحت طائلة بطلانه والإذن السابق والبعدي لقاضي
الأسرة للعدلين بتوثيقه[29]، وتؤكد
ذلك بشكل أساس مقتضيات البند الثالث من المادة 65 من المدونة القائلة على أنه
"يأذن هذا الأخير للعدلين بتوثيق عقد الزواج".
ملامح للشكلية في المدونة إنما تظهر
جلية في تلك الرسمية التي يمنحها العدلان وفي إطار اختصاصهم المكاني والنوعي لعقد
الزواج بمناسبة توثيقهم إياه، كرسمية تبقى متوقفة نهائيتها على خطاب قاضي التوثيق
وتوثق ذلك مقتضيات المادة 35 من القانون 16.03 المنظم لخطة العدالة والبند 1 و 10
و 11 من المادة 67 من مدونة الأسرة عند تقريرها لضرورة تواجد العدلين بتوقيعهما
وإشهادهما على العقد انتهاء بخطاب القاضي وطابعه عليه.
الفقرة الثانية: ملامح
الشكلية أثناء انحلال ميثاق الزوجية وأسسها في إرساء الأمن الأسري
من الواضح أن المشرع الأسري
قد قرر مقتضيات جديدة همت إنهاء الرابطة الزوجية غايته فيها حماية الحقوق الفضلى
لأطراف مؤسسة الأسرة أزواجا كانوا أو أطفال، وبمسطرة جديدة بشكل أساس للإذن
بالطلاق استوجبت الإذن المسبق به من طرف المحكمة وعدم تسجيله إلا بعد الأداء القبلي
للزوج لمستحقات الزوجة والأطفال، كمسطرة كتابية استثنت الطلاق الشفوي في الحالات
غير العادية وإن بإجازته في بعض الحالات.
تكريس آنف إنما جاء صريحا
بقراءة مقتضيات المادة 79 من المدونة مستوجبة فيه إذن المحكمة بالإشهاد العدلي على
وثيقة الطلاق[30]، وهو
الإذن الذي يتضمن مجموعة من الوثائق المتعلقة بالزوجين والأطفال تحت طائلة رفض طلب
طالب الإذن، إذ وبمجرد إيداع الزوج الراغب فيه للمبالغ المستحقة الواجبة عليه حسب
سلطة القضاء التقديرية يأذن له بتوثيق الطلاق لدى عدلين بدائرة نفوده وتوثق ذلك
مقتضيات الفقرة 1 من المادة 87 من المدونة، متوقفة صحته على ضرورة خطاب قاضي
التوثيق على وثيقة الطلاق وإحالة نسخة منها إلى المحكمة التي أصدرت الإذن حسب
منطوق الفقرة 2 من المادة سالفة الذكر.
وعليه فإن نهائية الطلاق
برسميته وشكليته المفروضة على سلطان إرادة الزوجين التي لا تقبل الطعن، إنما تستمد
قوتها من تقييدها بمسطرة آمرة تتداخل فيها كل من المحكمة والعدول وقاضي التوثيق
غايتها حماية حقوق أطراف مؤسسة الأسرة، مسطرة إنما ينضاف إليها المحضر المنجز من
طرف المحكمة بمناسبة تعذر الإصلاح الزوجي واستمرار الشقاق إلى الحكم بالتطليق
ومستحقاته والمسؤول عنه وتؤكد ذلك عبارات المادة 97 من مدونة الأسرة.
هذا وتبقى من معالم الشكلية
المقررة في مدونة الأسرة ذاك المنصوص عليه في الفقرة الأخيرة من المادة 114 عندما
استوجبت إذن المحكمة بالإشهاد على الطلاق الإتفاقي وتوثيقه عند تعذر الإصلاح.
ملامح في التدخل النظامي
الآمر للمشرع بمناسبة انحلال الرابطة الزوجية ذاك الجلي في القسم الثامن من الكتاب
الثالث من المدونة وبعنوان عريض جاء فيه "إجراءات ومضمون الإشهاد على الطلاق
وتوثق ذلك مقتضيات المواد من 138 إلى 141"، كإجراءات قانونية من طرف المشرع
قيدت إرادة الأطراف راسمة قانونية انحلال رابطة زوجيتهم وآثارها الحمائي بصدور
وثيقة الطلاق للزوجة كأصل ونظير منها للزوج، وبمسطرة تبتدئ من إذن المحكمة
والإشهاد العدلي مرورا بخطاب قاضي التوثيق انتهاء بالحكم القضائي بالطلاق
ومستحقاته[31].
هذا ومما تجدر الإشارة إليه
ومما يؤكد مكانة الشكلية في مدونة الأسرة أن أقر المشرع إمكانية إثبات النسب في
فترة الخطبة إذا طالت وتعذر معها توثيق الزواج لظروف قاهرة، مقررا فيها الإثبات
وبجميع الوسائل المقررة مدنيا وشرعيا وتوثق ذلك مضامين المادة 156 من مدونة
الأسرة، تنصيص رغم الذي طاله من انتقاد بين من قال فيه بخروجه عن القواعد الشرعية
للشريعة الإسلامية التي لا يجتمع فيها حد ولا نسب معتبرين ذاك الحمل والنسب غير
شرعي بالنسبة للخاطب، وبين من اعتبره ضامنا لحقوق الطفل الفضلى ونسبا شرعيا لأبيه
رغم ازدياده خارج المؤسسة الزواجية.
توجهات في تدخل المشرع
بقواعده في قضايا الأسرة تظهر جلية في الأمر التلقائي الصادر عن القاضي المكلف
بشؤون القاصرين في فتح ملف النيابة الشرعية أو بطلب من الولي إذا تعدت قيمة أموال
المحجور 200 ألف درهم كما توثق ذلك مقتضيات المادة 240 من مدونة الأسرة، وبرقابة
قضائية على الولي الشرعي كان وليا أو وصيا أو مقدما غايتها الحفاظ على الحقوق
المالية لهذا الأخير، توجه رسمي ذاك الجلي بمناسبة تنظيم أحكام الوصية وذلك
باشتراط المشرع لصحتها أن يصدر بها إشهاد كتابي عدلي أو أي جهة أخرى مكلفة
بالتوثيق وتوثق ذلك مقتضيات المادة 296 من المدونة.
خاتمة:
مما لا مراء فيه وبشكل مفترض
لا يقبل إثبات عكسه أن تحمل المشرع مسؤولية حفاظه وتأمينه حقوق مؤسسة الأسرة
الفضلى، وبملامح مساواتية رعائية ظلت بارزة في مدونة الأسرة وكذا الدستور التي
تلاها كمحطات إصلاحية وبدائل تشريعية لإرساء أمن حقوقي واستقرار أسري منشود سرعان
ما بزغت ملامح قصوره واقعا باختفاء وتراجع خطير للمؤسسة الزواجية الممتدة لتحل
مكانها أسر نووية غير زواجية ولأسباب ترجع للمشرع نفسه الذي تبنى قواعد ساهمت في
تقويض هذه المؤسسة "توسيع حالات اللجوء إلى انحلال الرابطة الزوجية، إثبات
عقد الزوجية، إمكانية نسب الحمل للخاطب، إمكانية الإشتراك الزوجي في الأموال،
التحايل من أجل إضفاء القانونية على التعدد بحجة الظرف القاهر وحماية نسب
الطفل...".
ملامح فرضت الحديث عن قصور
في أدوار الأسرة تدعيم استقرار المجتمع وتراجع حقوقي مس كل أطراف هذه المؤسسة،
ولأسباب أخرى تعزى للدور السلبي والمتسرع للقضاء في الحفاظ على الحقوق المكتسبة
لهذه المؤسسة رغم السلطات الممنوحة له في حماية الأسرة ونضرب مثالا على ذلك عدم
تفعيله لمسطرة الصلح التي ظلت شكلية ليس إلا إلى تباين توجهاته في قضاياها، الأمر
الذي كان من نتائجه الحتمية الحديث عن أزمة أمن أسري لا مجال للقطيعة معه سوى
التفكير الجاد ومن ذوي الشأن لمراجعة حقيقية لمدونة الأسرة وإصلاح الأعطاب التي
طالت القانون المنظم لها.
إصلاحات منشودة وبديل تشريعي تعديلي وبغاية
إرساء أمن أسري وحقوقي مأمول، إنما يجد مرتكزاته في إيجاد نصوص ناجعة وواقعية تقطع
الصلة بالإنتقاد الحالي ملامحه تقييد حرية اللجوء إلى إنهاء رابطة الزوجية
وبمراقبة صارمة للقضاء الناظر في دعاويها وبغاية هي تحصين هذه المؤسسة، وبمرتكزات
حمائية وفضلى لحقوق الأطفال وتقييد للحقوق أو لما قد نسميه غير الحقوق الناتجة عن
العلاقات الواقعة خارج إطار الزوجية والمراقبة القضائية الصارمة عليها.
مرتكزات إنما تقتضي إيجاد أقسام قضاء أسري
متخصص له سلطاته الواسعة في تدبير قضايا الأسرة وبأمن قضائي يفرض نفسه على سلطان
إرادة مؤسسي هذه الأسرة، في أفق إعادة النظر في التدخل النظامي والأصلي لجهاز
النيابة العامة إلى إيجاد نيابة عامة متخصصة توائم خصوصية نزاعات قضايا هذا
المؤسسة وبما يضمن توازنها وحقوقها الفضلى.
وبمرتكزات تهم جانب الأموال والإنفاق الزوجي بما
يوائم المسؤولية والرعاية المشتركة لأطراف هذه المؤسسة والمرجعية الإسلامية للأسرة
المغربية، وإن بتسليمنا الحالي والمستقبلي بجدلية الرضائية والشكلية المستمدة
نفسها من تعقيدات هذه المؤسسة ذاتها رغم ما سيتقرر من إصلاح مرتقب.
لائحة
المصادر والمراجع المعتمدة
·
الكتب
- أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال الشخصية، الجزء الأول، الزواج
والطلاق، الطبعة الثالثة 1994، مطبعة المعارض الجديدة.
- ادريس حمادي، آفاق تحرير المرأة في الشريعة الإسلامية، الطبعة الثانية
2003.
- الحسين الميلكي، نظام الكد والسعاية، الجزء الأول، مطبعة دار السلام
الرباط، الطبعة الأولى 1999.
- خالد برجاوي، إشكالية الأصالة والمعاصرة في تقنين الأحوال الشخصية بالمغرب،
وضعية المرأة نموذجا، الطبعة الأولى 2003، دار القلم الرباط.
- محمد أبو زهرة، محاضرات في عقد الزواج وآثاره، مطبعة دار الفكر العربي
1971.
- محمد الكشبور، قانون الأحوال الشخصية مع تعديلات 1993، الطبعة الثانية
1996، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء.
- مصطفى بسيوني، التشرع الإسلامي والنظم القانونية والوضعية، دراسة مقارنة،
المجلد الأول، مبدأ سلطان الإرادة بين الشريعة والقوانين المغربية، الهيئة المصرية
العامة للكتاب 1978.
- عبد الكبير العلوي المدغري، المرأة بين أحكام الفقه والدعوة إلى التغيير،
مطبعة فضالة المحمدية، الطبعة الأولى 1999.
-Moulay rchid
abderazzak : le droit de la famille entre la politique de l’état et le
changement social.
·
المقالات
- حسن السايحي، الإشتراط في عقد الزواج على ضوء قانون الأسرة، مجلة القانون
والأعمال الدولية، منشور بتاريخ 6 غشت 2020.
- ادريس الفاخوري، دور الإرادة في إبرام عقود الزواج في ظل نصوص مدونة
الأسرة، مجلة فضاء المعرفة القانونية.
·
القوانين
- القانون 70.03 المتعلق بمدونة الأسرة.
- دستور المملكة الصادر بتاريخ 29 يوليوز 2011.
[1] جاء في ديباجة مدونة الأسرة أن الأسرة المغربية
القائمة على المسؤولية المشتركة والمودة والمساواة والعدل والمعاشرة بالمعروف
والتنشئة السليمة للأطفال لبنة جوهرية في دمقرطة المجتمع باعتبار الأسرة نواته
الأساسية، أسرة أضحت مؤسسة بصدور دستور الحقوق والحريات لسنة 2011 معتبرا إياها
الفصل 32 من هذا الدستور وبصريح العبارة على أن الأسرة القائمة على علاقة الزواج
الشرعي هي الخلية الأساسية للمجتمع، محملا الدولة مسؤولية ضمان الحماية الحقوقية
والإقتصادية والإجتماعية لهذه المؤسسة وبغاية هي ضمان استقرارها والحفاظ على
مرجعيتها وهويتها الإسلامية مما قد نسميه تسونامي الأسرة الكونية النووية وغير
الزواجية التي أضحت تهدد هذه المؤسسة، وبحماية دستورية ظهرت معالمها بإحداث مجلس
استشاري للأسرة والطفولة بمقتضى الفصل الآنف وخاصة الفصل 169 من هذا الدستور تتجلى
أهدافه في تتبع وضعية هذه المؤسسة وإبداء آراء ونقاش حول كل مشروع يستهدفها.
تكريس دستوري
إنما جاء لمأسسة وضمان الحقوق الفضلى لمؤسسة الأسرة، إرساء لما نسميه استقرارا
وأمنا أسريا منشودا سرعان ما ظهرت معالم قصوره واقعا مفروضا بالتفكك والأزمة
والمشاكل التي أضحت نظاما عاما أدى إلى تراجع حقوقي خطير لم يسلم منه لا الزوج أو
الزوجة أو الأطفال، وبظهور أسر نووية
تنتهي قبل تأسيسها تعزى لنسب الطلاق والتطليق إلى الإعتراف بحقوق الطفل خارج
المؤسسة الزواجية وخير مثال على ذلك "توسيع حالات اللجوء إلى الطلاق والتطليق
كحق أضحى للمرأة إلى الإعتراف بنسب حمل المخطوبة للخاطب بحجة حماية النسب الشرعي
للأطفال"، وبقواعد آنفة ساهمت ويسرت الطريق للقضاء على مؤسسة الأسرة الزواجية
وبزوغ أسر غير زواجية ورضائية غير عقدية خلقت مجتمعا مشوها معيبا ومفككا، كأوضاع
وأزمة فرضت تفكيرا عميقا ومراجعة آنية في الإصلاح المرتقب لمدونة الأسرة.
[2] مصطفى بسيوني، التشرع الإسلامي والنظم القانونية
والوضعية، دراسة مقارنة، المجلد الأول، مبدأ سلطان الإرادة بين الشريعة والقوانين
المغربية، الهيئة المصرية العامة للكتاب 1978، ص: 73.
[3] محمد الكشبور، قانون الأحوال الشخصية مع تعديلات
1993، الطبعة الثانية 1996، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ص:112.
[4] عبد الكبير العلوي المدغري، المرأة بين أحكام
الفقه والدعوة إلى التغيير، مطبعة فضالة المحمدية، الطبعة الأولى 1999، ص: 89.
[5] إن القول برضائية عقد الزواج إنما يقتضي سلطان
وحرية الزوجين في إبرامه ووفق الشكل الذي يقتضيانه، وهي الملامح الظاهرة بالقراءة
الحرفية لمنطوق الفقرة الأولى والثانية من مدونة الأسرة عند قولها على التوالي:
"ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من
ااآخر ، بألفاظ تفيد معنى الزواج لغة أو عرفا"
"يصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة
إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين".
[6] إن قوة عقد الزواج وآثاره إنما تفرض سيطرة إرادة
الزوجين وشروطهما في تأسيسه، وهو الأمر الجلي بقراءة عبارات المادة 13 من هذه
المدونة عند قولها يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط الآتية:
-
أهلية
الزوج والزوجة
-
عدم
الإتفاق على إسقاط الصداق
-
ولي
الزواج عند الإقتضاء
-
سماع
العدلين التصريح بالإيجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه
-
انتفاء
الموانع الشرعية.
شروط آمرة وبقوة النص فرضت على الزوجين للقول بصحة عقد
الزواج من بطلانه ولعل عبارة المشرع عند قوله بكلمة "يجب" إنما من أبرز
تجليات سلطان الإرادة المؤسس لذلك العقد، وإن بشكل يوحي القول بتدخل نظامي وآمر من
المشرع قيد سلطان الزوجين بمناسبة حديثه عن لزومية خضوع العقد لجملة من الشروط وإن
بشكل قد يوحي إيجابا إلى تدعيم المشرع وحمايته لتلك الإرادة المختارة
للزوجين.
[7] جاء في منطوق المادة 21 من المدونة على أن
"زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي"، وإن بتقرير هذه الإمكانية
لقاضي الأسرة المكلف بالزواج بمناسبة امتناع النائب الشرعي عن هذه الموافقة
[8] جاء في مقتضيات الفقرة 3 من المادة 23 من
المدونة ما يلي"يجب أن يكون الطرف الآخر راشدا ويرضى صراحة في تعهد رسمي بعقد
الزواج مع المصاب بإعاقة ذهنية".
[9] جاء في مضامين المادتين 24 و 25 من مدونة الأسرة
على التوالي:
- الولاية حق للمرأة، تمارسه الراشدة حسب اختيارها
ومصلحتها.
- للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها، أو تفوض ذلك لأبيها أو
أحد أقاربها.
[10] جاء في مقتضيات المادة 46 من مدونة الأسرة أنه
"في حالة الإذن بالتعدد، لا يتم العقد مع المراد التزوج بها إلا بعد إشعارها
من طرف القاضي بأن مريد الزواج بها متزوج بغيرها ورضاها بذلك، يضمن هذا الإشعار
والتعبير عن الرضى في محضر رسمي".
[11] محمد أبو زهرة، محاضرات في عقد الزواج وآثاره،
مطبعة دار الفكر العربي 1971، ص: 98.
[12] أحمد الخمليشي، التعليق على قانون الأحوال
الشخصية، الجزء الأول، الزواج والطلاق، الطبعة الثالثة 1994، مطبعة المعارض
الجديدة، ص: 263 وما بعدها.
[13] خالد برجاوي، إشكالية الأصالة والمعاصرة في
تقنين الأحوال الشخصية بالمغرب، وضعية المرأة نموذجا، الطبعة الأولى 2003، دار
القلم الرباط، ص: 276.
[14] من الواضح وبقراءة مقتضيات المدونة أن المشرع
كرس شروطا إرادية يستمد منها ميثاق الزوجية قوته وآثاره، شروط إنما تحتكم لسلطان
الزوجين لكن بشرط توافقها مع أحكام المدونة وعدم المساس بالمرجعية الإسلامية،
لتبقى من هذه الشروط على سبيل المثال لا الحصر إدراج شرط من الزوج في عقد الزواج
يتعلق بعدم الإنفاق على زوجته وأبنائه، أو الزواج بدون صداق...، كشروط يترتب عنها
البطلان وإرجاع الأطراف إلى مرحلة ما قبل التعاقد كما ينص ذلك الفصل 306 من قانون
الإلتزامات والعقود.
[15] Moulay rchid abderazzak : le
droit de la famille entre la politique de l’état et le changement social.
[16] جاء في منطوق المادة 48 من مدونة الأسرة :
"الشروط
التي تحقق فائدة مشروعة لمشترطها تكون صحيحة وملزمة لمن التزم بها من
الزوجين".
"إذا
طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفيذ العيني للشرط مرهقا، أمكن للملتزم به أن
يطلب من المحكمة إعفاءه منه أو تعديله ما دامت تلك الظروف أو الوقائع قائمة، مع
مراعات أحكام المادة 40 أعلاه".
[17] أنظر للتوسع أكثر بهذا
الخصوص ادريس حمادي، آفاق تحرير المرأة في الشريعة الإسلامية، الطبعة الثانية
2003.
[18] لقد ثار الخلاف حول أحقية الزوجة من عدمها في
الأموال التي ستكتسب بعد الزواج وهل يقتصر على العاملة خارج بيت الزوجية أم هو حق
أيضا لربة البيت، أو فيما إذا كان حقا يقتصر على المرأة البدوية أم مشمولة به حتى
المرأة الحضرية، لكن كل ما هنالك أن المشرع أظفى طابعا إلزاميا على حق الكد
والسعاية وبأحقية الزوجين في تنظيم أموالهم المكتسبة بعد الزواج في عقد مستقل عن
عقد الزواج ضمانا لحقهم فيها بعد انحلال الزواج أو تحقق واقعة الوفاة، وإن بقول
يمكن الحديث فيه عن حق الزوج في هذه الأموال خاصة بخروج الزوجة للعمل ويسرها بل
ومشاركتها في الإنفاق وسارت في ذلك مقتضيات المادة 199 من المدونة عند إعسار الأب،
أنظر للتوسع أكثر:
عبدالكبير العلوي المدغري، المرأة بين أحكام
الفقه والدعوة إلى التغيير، م س، ص: 198
ادريس حمادي، آفاق تحرير المرأة في الشريعة
الإسلامية ، م س، ص: 137
خالد برجاوي، إشكالية الأصالة والمعاصرة في
تقنين الأحوال الشخصية بالمغرب ، م س، ص: 200
[19] الحسين الميلكي، نظام الكد والسعاية، الجزء
الأول، مطبعة دار السلام الرباط، الطبعة الأولى 1999، ص: 9 وما بعدها.
[20] جاء في مقتضيات المادة 49
من المدونة التي جاءت بغاية حماية حق الزوجة في الأموال التي ستكتسب أثناء فترة
الزواج وبمساواة تامة مع الزوج، وإن بشكل أخضع فيه العقد المالي لإتفاق الزوجين
وتدبيره وفق إرادتهم الحرة، حيث ومما جاء فيها:
"لكل من
الزوجين ذمة مستقلة عن ذمة الآخر، غير أنه يجوز لهما في إطار تدبير الأموال التي
ستكتسب أثناء قيام العلاقة الزوجية، الإتفاق على استثمارها وتوزيعها".
[21] أنظر للتوسع أكثر، ادريس الفاخوري، دور الإرادة
في إبرام عقود الزواج في ظل نصوص مدونة الأسرة، مجلة فضاء المعرفة القانونية، ص: 7
وما بعدها.
[22] حسن السايحي، الإشتراط في عقد الزواج على ضوء
قانون الأسرة، مجلة القانون والأعمال الدولية، منشور بتاريخ 6 غشت 2020، ص: 5.
[23] جاء في مضامين المادة 114 من المدونة على
أنه"يمكن للزوجين أن يتفقا على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية دون شروط أو بشروط
لا تتنافى مع أحكام هذه المدونة، ولا تضر بمصالح الأطفال".
[24] جاء في مقتضيات المادة 116 من مدونة الأسرة
" تخالع الراشدة عن نفسها، والتي دون سن الرشد القانوني إذا خولعت وقع
الطلاق، ولا تلزم ببدل الخلع إلا بموافقة النائب الشرعي".
[25] جاء في مقتضيات الفقرة 2 من المادة 166 من مدونة
الأسرة ما يلي"بعد انتهاء العلاقة الزوجية يحق، للمحضون الذي أتم الخامسة عشر
سنة، أن يختار من يحضنه من أبيه أو أمه".
[26] محمد أبو زهرة، محاضرات في
عقد الزواج وآثاره، م س، ص: 98.
[27] جاء في مقتضيات الفقرة 2 من المادة 16 من مدونة
الأسرة ما يلي"إذا حالت أسباب قاهرة دون توثيق العقد في وقته، تعتمد المحكمة
في سماع دعوى الزوجية سائر وسائل الإثبات وكذا الخبرة".
[28] بقراءة قانونية وواقعية متمحصة للصياغة الحالية
التي جاءت بها المادة 49 من مدونة الأسرة كمستجد في وقته بل وخلف تباينا بين مؤيد
ومنتقد له، بل وفيما قد يسمى جهلا بالقصد التشريعي منه خاصة لدى الأزواج من منطلق
أن أموال الزوج هي أموال الزوجة بمجرد العقد والعكس صحيح، وهل بكونه جاء لحماية حق الزوجة سيما التي
يقتصر عملها على البيت وبين من اعتبره نصا له سلبيته في تفكيك عش الزوجية وإنزال
قدسية المؤسسة الزواجية منزلة الأموال والمزايدة حولها بذاك الإتفاق الذي يخضع
لإرادة وعقيدة الزوجين، تنظيم يمكن القول على أنه أظفى صبغة قانونية على ما سمي
بالكد والسعاية وإن بخضوعه لسلطان القاضي عند عدم وجود أي اتفاق وعقد مالي أو فيما
قد نسميه شركة مالية تنطلق بعد إبرام عقد الزواج، تنظيم خضع لتأويلات عدة بسبب
العبارات العامة التي وظفها المشرع من قبيل "مراعاة عمل كل واحد من
الزوجين"، فهل هي أعمال تشمل العمل المنزلي وخارجه أم تقتصر على إحداها ونوع
هذا العمل ودرجته، أضف إلى ذلك عبارة "المجهودات والأعباء لتنمية أموال
الأسرة" فهل تشمل بيت الزوجية وخارجه أم أن الأمر لا يعدوا مجرد عبارات تختفي
أمام سلطة القاضي التقديرية التي في غالبها حرمت الزوجة من هذا الحق كونها ربة بيت
وعجزها في الغالب على إثبات تنميتها لتلك الأموال، والتي قد تعزى أيضا لقصور
الوسائل العامة التي قد تثبت هذا الحق وإن بوضع يقتضي من وجهة نظرنا إيجاد وسائل
تراعي خصوصية الأسرة ونزاعاتها المالية.
[29] من الواضح أن المشرع
الأسري قد فرض مسطرة كتابية وإجراءات شكلية للقول برسمية عقد الزواج والجلية في
المادة 65 من مدونة الأسرة عند قولها كالآتي:
أولا: يحدث
ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد ويضم
الوثائق التالية:
-
مطبوع
خاص بطلب الإذن بتوثيق الزواج يحدد شكله ومضمونه بقرار لوزير العدل.
-
نسخة
من رسم الولادة ويشير ضابط الحالة المدنية في هامش العقد بسجل الحالة المدنية إلى
تاريخ منح هذه الرخصة ومن أجل الزواج.
-
شهادة
إدارية لكل واحد من الخطيبين تحدد بياناتها بقرار مشترك لوزيري العدل والداخلية.
-
شهادة
طبية لكل واحد من الخطيبين يحدد مضمونها وطريقة إصدارها بقرار مشترك لوزيري العدل
والصحة.
-
الإذن
بالزواج في الحالات الآتية الزواج دون سن الأهلية، التعدد في حالة توفر شروطه،
زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية، زواج معتنقي الإسلام والأجانب، شهادة الكفاءة
بالنسبة للأجانب.
ثانيا: يؤشر قاضي الأسرة المكلف بالزواج قبل
الإذن على ملف المستندات ويحفظ برقمه الترتيبي في كتابة الضبط.
ثالثا: يأذن
هذا الأخير للعدلين بتوثيق عقد الزواج.
رابعا: يضمن
العدلان في عقد الزواج، تصريح كل واحد من الخطيبين هل سبق أن تزوج أم لا، وفي حالة
وجود زواج سابق يرفق التصريح بما يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد المزمع
إبرامه.
[30] جاء في مقتضيات المادة 79 من مدونة الأسرة على
أنه "يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالإشهاد به لدى عدلين
منتصبين لذلك بدائرة نفوذ المحكمة التي يوجد بها بيت الزوجية، أو موطن الزوجة، أو
محل إقامتها والتي أبرم فيها عقد الزواج حسب الترتيب".
[31] من الواضح أن المشرع وبغاية حمايته لحقوق
الزوجين والزوجة بشكل أساس أن أوجب توثيق الطلاق ليصير رسميا ونهائيا لا يمكن
الطعن فيه استثناء عن باقي القضايا الأخرى لخصوصيته المتعلقة بالأعراض، الأمر الذي
توثقه بشكل خاص مقتضيات المادة 138 من مدونة الأسرة عند قولها "يجب الإشهاد
بالطلاق لدى عدلين منتصبين للإشهاد بعد إذن المحكمة به والإدلاء بمستند
الزوجية".
تنصيص ذاك
الذي تؤكده مقتضيات المادة 139 عندما فرضت تضمين رسم الزواج جملة من الشروط
والضوابط حتى يصير حجة دامغة على أطرافه بعضا متعلق بالزوجين المطلقين والبعض
الآخر متعلق بالزواج، وذلك من قبيل "تاريخ الإذن بالطلاق ورقمه، هوية
المطلقين، تاريخ عقد الزواج عدده وصحيفته بالسجل، نوع الطلقة وعددها".
شكليات وثقت إياها أيضا مقتضيات المادة 140 من المدونة
غايتها في ذلك تأسيس وثيقة الطلاق التي
يبقى أصل حيازتها للزوجة ونظيرا منها للزوج بعد مرور 15 يوما من تاريخ الإشهاد
عليها، لتقوم المحكمة بعدها بإرسال ملخص هذه الوثيقة إلى ضابط الحالة المدنية لمحل
ولادة الزوجين أو إلى وكيل الملك لدى المحكمة الإبتدائية بالرباط في حالة عدم
وجوده، ليتم بعد ذلك تضمينها بهامش رسم ولادة الزوجين.
